Justiça Federal reconhece exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins e autoriza compensação tributária após trânsito em julgado

Introdução

A discussão sobre a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do PIS e da Cofins vem ganhando destaque no cenário tributário brasileiro. Após anos de debates acerca da exclusão do ICMS dessas contribuições — consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 de Repercussão Geral —, as empresas passaram a questionar a aplicação do mesmo raciocínio ao ISS, sob o argumento de que se trata igualmente de tributo que não integra o faturamento da empresa.

Recentemente, decisões da Justiça Federal têm reconhecido o direito das empresas à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como a possibilidade de compensação tributária dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado das respectivas ações.

2. Base Legal e Fundamentação Jurídica

2.1. Natureza jurídica do PIS e da Cofins

As contribuições ao PIS e à Cofins estão previstas nos arts. 195, I, “b”, da Constituição Federal, e têm como base o faturamento ou a receita bruta das empresas.

A definição de faturamento para fins tributários foi consolidada pelo STF como sendo a receita própria decorrente da venda de bens e serviços (RE 357.950 e RE 390.840). Assim, valores que não representam riqueza nova para o contribuinte — como tributos apenas repassados ao fisco — não devem integrar essa base.

2.2. O precedente do STF – Tema 69 (ICMS)

No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, pois não constitui receita ou faturamento da empresa, mas simples ingresso transitório.

Essa decisão abriu precedente para discussões análogas envolvendo o ISS, já que o imposto municipal também é meramente repassado ao erário e não representa faturamento próprio do contribuinte.

2.3. Jurisprudência sobre o ISS

Diversos Tribunais Regionais Federais (TRFs) têm se posicionado favoravelmente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, aplicando, por analogia, o entendimento do STF:

TRF-3 (SP/MS) – “O ISS, assim como o ICMS, não constitui receita própria do contribuinte, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.” (Apelação Cível nº 5005530-27.2018.4.03.6100)
TRF-4 (RS/SC/PR) – “A inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins configura alargamento indevido do conceito constitucional de faturamento.” (AC nº 5008132-85.2019.4.04.7100)

Embora o STF ainda não tenha julgado o Tema 118 da Repercussão Geral (ISS na base do PIS/Cofins), a tendência é de alinhamento ao raciocínio do Tema 69.

3. Compensação Tributária e Trânsito em Julgado

A compensação tributária dos valores pagos indevidamente está prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e no art. 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), o qual exige trânsito em julgado da decisão judicial para permitir o aproveitamento do crédito.

Assim, após o trânsito em julgado da ação, o contribuinte pode compensar os valores pagos indevidamente de PIS e Cofins (calculados com ISS na base) com outros tributos administrados pela Receita Federal, utilizando o PER/DCOMP.

Importante destacar que:

A compensação só é possível após decisão judicial definitiva;
Deve ser observada a prescrição quinquenal (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação);
O crédito deve ser devidamente atualizado pela SELIC.

4. Recomendações Práticas

Análise Jurídica Prévia
Antes de propor ação, é recomendável que a empresa realize um levantamento detalhado dos valores de ISS embutidos nas bases de PIS e Cofins, para dimensionar o potencial crédito tributário.
Propositura da Ação Judicial
A via adequada é o Mandado de Segurança ou Ação Declaratória, visando:
- o reconhecimento do direito à exclusão do ISS da base de cálculo;
- e o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente.
Gestão Pós-Trânsito em Julgado
Após o trânsito em julgado, é necessário:
- protocolar o pedido de compensação via sistema PER/DCOMP Web;
- manter documentação contábil e fiscal organizada, em caso de fiscalização.
Acompanhamento Jurisprudencial
A empresa deve acompanhar o andamento do Tema 118 do STF, que poderá consolidar nacionalmente o entendimento sobre o assunto.

5. Conclusão

As recentes decisões da Justiça Federal representam um avanço na proteção dos direitos tributários das empresas, ao reconhecer que o ISS não compõe o faturamento e, portanto, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Com o reconhecimento judicial e o trânsito em julgado, os contribuintes ganham segurança para reaver valores pagos indevidamente por meio de compensação tributária, em conformidade com o art. 170-A do CTN.

Trata-se de importante precedente que reforça o princípio da capacidade contributiva e evita bitributação sobre receitas que não constituem riqueza própria.

6. Referências Normativas

Constituição Federal, art. 195, I, “b”
Lei nº 9.718/1998
Lei nº 9.430/1996, art. 74
Código Tributário Nacional, art. 170-A
RE 574.706/PR (STF – Tema 69)
Tema 118 do STF (pendente de julgamento)
Jurisprudência dos TRFs 3ª e 4ª Regiões

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